中国农业发展银行 建设新农村的银行

因此，哈贝马斯非道德的商谈规则与福斯特道德约束力下的道德规范之间的区别，在商谈实践参与者那里并没有形成规范缝隙。

所谓的法谚统领型是指法官在裁判说理部分，将法谚作为论证的中心与重点，无论是案件事实的评述，或是法律解释等都是为实现法谚所蕴含的法理而服务。(64)参见湖北省武汉市江夏区人民法院(2017)鄂0115民初481号民事判决书。

法谚司法运用中，法律方法的缺席，容易割裂法谚与其他理由之间的关系，削弱法谚司法运用的功能与效果。(14)任何人均不容许不知法律或者称之为任何人都不被认为不知道法律，乃是一个不可反驳的推定，它是在肯定公民应该具有知道法律的义务，(15)但并不能等同于年满十八周岁负完全法律责任，也并非行为人的辨认和控制行为能力的判断标准。(44)同前注⑤，穗积陈重书，第94页。(57)法律渊源是用来证成法官判决有效的原因。一是不区分法谚的类型，将名人名言、法律格言等概称为法谚，表述不够严谨。

法谚的专业性体现在法谚的修辞性与概括性上。④在我国司法实践中，从最高人民法院公报案例的裁判摘要，到基层人民法院的裁判理由，都能发现法谚司法运用的场景。（二）提升法官裁判能力能动司法的前提是法官具有较高的素养，法官既能对法律了如指掌，又能够洞察社会情理，深刻体察常识、常理和常情，不仅能够把控裁判的法律效果，还能够平衡裁判的社会效果。

目前，中国法院尚未形成一套完整有体系的法官养成机制，由于没有理论上和制度上的支持，中国法官普遍缺乏行使自由裁量权的理论指导和实践训练，导致法官行使裁量权既缺乏自信又缺乏技能。在这些轰动一时的案件背后，还有大量机械司法案件并未真正引起公众和媒体的关注。因此，即使经历了长期法律实践的熏陶，法官也会形成自己的思维定势/心理定势。家事法官遇到家事纠纷就会留意夫妻财产的转移、分配等。

因此，应当建立健全法官责任豁免制度，免除法官解释法律、灵活适用法律的后顾之忧。在中国，法官受信任度较低，为了防止和限制司法权的恣意，采取了比西方更严厉的措施，形式主义司法理念比较盛行，因此法官的自由裁量权被极度压缩。

与此相反的是，在大洋彼岸有一位年过八旬的美国法官弗兰克·卡普里奥（Frank Caprio）被大家所热棒，这位法官之所以成了网红，源于在一档美国ABC电视台的庭审直播节目中，他能够在法庭上游刃有余地将自由裁量权发挥得淋漓尽致。由于形式主义司法观对法官自由裁量权高度警惕，认为法官只能按照法律的规定进行裁判，不然就会导致裁判结果的千变万化，不利于规则治理的实现，因此，法官所从事的工作只能是严守法律条文。由此，社会公众就会对司法和法律产生怀疑，对法官的判决力产生怀疑，降低对司法的信任程度，从而极大地损害司法公信力。二是培养法官能动司法的能力。

其实，法官自由裁量权的培养，主要是对司法者法律解释能力的培训，特别是要对法律进行体系性解释，不仅要考虑法律条文本身，而且要结合法律的精神，立法的原义。机械司法者在适用法律时，孤立地、静止地和片面地理解法律，裁判模式固定单一，就案办案、孤立办案，把司法看成封闭的和机械的逻辑演绎过程，忽视司法的根本目的和社会效果。几次公开遴选报名人数往往不足招录人数。因此，需要从改革现行的法学院授课模式如大幅提高案例教学、实践实习在法学院教学中的比重，以及大幅提高法官职业对有经验的律师、法学家的吸引力两方面双管齐下。

但是，对于到底什么是机械司法，机械司法在哪些领域表现更为突出，机械司法出现的机制机理，以及如何采取措施加以治理等问题，学界一直缺乏关注，相关研究比较薄弱。3. 法官保障制度不力机械司法盛行还与法官不愿意突破法条裁判而放任社会效果不佳的裁判出现，也不愿意错判，主动规避责任，趋利避害有关。

二是通过立法将法官豁免制度作为法官免受追责的保护机制。即使法官有能力对法律进行解释，使其更加合理，也会出于趋利避害而理性地选择依据法律机械司法。

因此，中国法官可以对民法、刑法、诉讼法倒背如流，但是欠缺解释法律的方法和操作技巧，特别是法律冲突、法条不适应时的法律解释能力付之阙如。最高人民法院下发的《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（法〔2021〕21号）强调：政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。正义要求确立一般规则，并且要求公平适用规则。过于年轻、缺乏经验的群体是很难胜任法官这项职业的。赋予法官这一权利，旨在确保法官的独立性，使得法官能够自主履行审判职能。二是中国的法学教育偏重法律教义学，而缺少案例教学和实践教学，因此法学毕业生熟悉法律，却与法律生活有所隔膜。

反之，如果法官一旦偏离法律，寻求内心确信的裁判，就有可能被处罚，甚至被褫夺审判权，那么法官就不可能会心无旁骛地进行裁判。正如江必新大法官所说：司法裁判强调对符合相同法定事实要件的案件要相同处理，遵循相同的法律适用规范，即相同情况相同处理，不同情况区别对待。

这种对法官的不信任体现在：第一，对司法权的监督层层加码。《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条款自然无效。

哈特列举的事例会在形形色色的案件中出现，甚至现实远比哈特设想的还要丰富和复杂得多。因此，我们自觉不自觉地都习惯于扬长避短，习惯于从法律规则出发，尽量将现实生活中的事实予以简化。

在中国，法官在严密的科层制监管之中，其知识和技能被理解为是或仅仅是一种知识灌输的结果，从而几乎完全忽视了法官的能动性和创造性。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》指出裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一。因此，在三大诉讼法中刑事诉讼对法官自由裁量权的限制最为严格。司法解释能力普遍不足，因此法官在碰到疑难复杂案件时，即使觉得按照该法律规则的字面意思适用法律不妥当，也未必有能力进行合理解释并作出裁判，其结果会导致裁判脱离社会实际。

司法公信力是人民普遍服从司法的前提，也是司法降低执行成本的一种非常宝贵的资源。现有的陪审制度存在陪审员陪而不审合而不议的现象。

因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律进行补充，意味着承认与鼓励法官行使自由裁量权，要求法官作为司法者调和、恰当地限制和尊重所包含的各种利益，博弈均衡，情法兼顾，而不能只考虑法条，像自动售货机一样输出裁判结果。许霆案的原一审判决书，本院认为部分仅273字。

在案件被改判、发回重审、法官被追责的过程中，加剧了民众对法律的不信任。大多数法律人还不常介入法律实务，即使介入了提供的也往往是法律意见，而很少细致分析事实的细节。

但是，有的法官只讲法律效果，不讲社会效果，造成裁判结果脱离普通人的价值观和朴素正义感，社会公众感受不到司法的人文关怀和司法的温度，对司法过程和结论非常不认同，社会效果差。在‘天津大妈持枪案中，一审判决书的本院认为部分仅164字，对于辩护人提出的应当判处缓刑等辩护意见只字未提，直接判处赵春华实刑。例如，按照公安部的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。因此，在依法裁判的前提下应当适当提倡能动司法，要求法官部分借助于造法去解决法律的概括性与具体生活之间的矛盾，化解规则滞后可能带来的不公正问题。

四、机械司法的治理机械司法损害了司法公信力和司法公正，与司法三个效果有机统一的要求更是格格不入，治理机械司法刻不容缓。两种不同的司法裁判观会导致不同的司法政策，前者严格限制法官的自由裁量权，主张将法简化成简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能识字并且能够将两个思想联结在一起的人，就能作出法的裁决。

初审法官由于面临案件上诉、抗诉乃至被上诉法院改判或者发回重审的风险，还需要考虑终审法官的意见，因此往往更加谨小慎微，更加严格适用法律，不敢随意使用自由裁量权，因此更可能造成机械司法。与这个数字相比，截至2022年6月底，包括现行宪法在内，全国人大及其常委会制定的现行有效法律仅292件。

中国的立法过程中经常出现过于匆忙和粗疏，法律规定本身比较笼统和模糊等问题。禁止消防车进入，导致火势蔓延那样荒谬。